Kan er dividend worden uitgekeerd aan buitenlandse aandeelhouders?

In recente uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam (uitspraak 1731 & uitspraak 1732) heeft het hof flinke twijfel gezaaid over of er wel of geen aanspraak kan worden gemaakt op de inhoudingsvrijstelling.

De wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) kent in bepaalde internationale situaties een vrijstelling voor de dividendbelasting. Zo zijn dividenden vrijgesteld als de ontvanger van het dividend i) is gevestigd in een EU/EER-lidstaat; en ii) de deelnemingsvrijstelling zou kunnen worden toegepast als de ontvanger van het dividend in Nederland zou zijn gevestigd.

De inhoudingsvrijstelling in de Wet DB bevat ook een anti-misbruikbepaling. Hierin is bepaald dat de inhoudingsvrijstelling niet kan worden toegepast als de ontvanger van het dividend het belang heeft met als hoofddoel de heffing van belasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets). En als er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets).

Aan de subjectieve toets wordt voldaan als de situatie zonder tussenkomst van de belastingplichtige niet zou leiden tot een hogere Nederlandse dividendbelastingclaim. En er geen sprake is van het ontgaan van dividendbelasting bij een ander. Deze toetsing vindt steeds plaats op het moment van uitkering.

Aan de objectieve toets wordt voldaan als er geen sprake is van een kunstmatige constructie. Kunstmatig betekent in dit geval dat de constructie niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

In recente uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam is de anti-misbruikbepaling getoetst in twee casusposities. Een daarvan betreft een heel gewone situatie met een Belgische bv als ontvanger van het dividend. Of er sprake is van een misbruiksituatie hangt volgens het Gerechtshof Amsterdam af van de volgende feiten:

• Drijft de ontvanger van het dividend een materiële onderneming
• Kan het aandelenbelang worden toegerekend aan die materiële onderneming
• Bemoeit de ontvanger van het dividend zich feitelijk met de vennootschap waarin het belang wordt gehouden
• Heeft de ontvanger van het dividend relevante substance, zoals (eigen) personeel en kantoorfaciliteiten.

Belangrijk: in beide uitspraken van het hof is cassatie ingesteld. Hierin staat met name ter discussie of de bewijslastverdeling op een juiste wijze is toegepast en of de hofuitspraak in overeenstemming is met Unierecht. De conclusies van de Advocaat Generaal vind je hier: conclusie 540 en conclusie 541. De cassatie-uitspraak zal van groot praktisch belang zijn.