Dividend uitkeren aan buitenlandse aandeelhouders? Let op strengere eisen van de Hoge Raad

Wat speelt er?

Het ging om Nederlandse dividenduitkeringen aan Belgische rechtspersonen met een aanzienlijk belang (24,5% respectievelijk 38,71%) in de Nederlandse uitkerende vennootschappen. Tot voor kort leek het erop dat dergelijke uitkeringen doorgaans zonder inhouding van dividendbelasting konden plaatsvinden.

Deze vrijstelling kan echter worden geweigerd bij misbruik. De Hoge Raad heeft nu verduidelijkt wanneer daarvan sprake is en wie het bewijs moet leveren. Dat kan sneller het geval zijn dan verwacht.

De antimisbruikregel

Wanneer een vennootschap dividend uitkeert, moet in beginsel 15% dividendbelasting worden ingehouden. De wet voorziet echter in een vrijstelling voor uitkeringen aan een vennootschap die een belang van ten minste 5% houdt.

Deze vrijstelling kan op grond van een antimisbruikregel worden geweigerd. Dat is het geval indien sprake is van een kunstmatige constructie die onvoldoende is gebaseerd op de economische realiteit en (mede) tot doel heeft inhouding van dividendbelasting te voorkomen. De antimisbruikregel vloeit voort uit Europese regelgeving en wordt in dat kader uitgelegd en toegepast.

Er bestaat veel discussie over de vraag wanneer sprake is van een kunstmatige constructie, met alle gevolgen van dien. Twee centrale toetsvragen daarbij zijn:

Zou, zonder tussenkomst van de tussengeschoven vennootschap, meer dividendbelasting verschuldigd zijn indien het dividend rechtstreeks aan de uiteindelijke aandeelhouders zou worden uitgekeerd (de zogenoemde wegdenkgedachte)?
Drijft de vennootschap die het dividend ontvangt een materiële onderneming?

De praktijk na de arresten van de Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad moet bij de beoordeling of sprake is van misbruik niet alleen de gehele structuur in ogenschouw worden genomen, maar ook de afzonderlijke onderdelen of stappen daarvan. Het is dus niet vereist dat de volledige structuur kunstmatig is; een enkel kunstmatig element kan al voldoende zijn voor toepassing van de antimisbruikregel. In de voorliggende zaak kon het belang in de Nederlandse vennootschap niet worden toegerekend aan de materiële onderneming van de Belgische aandeelhouder, waardoor de vrijstelling werd geweigerd.

De Hoge Raad heeft tevens verduidelijkt dat een structuur die aanvankelijk toelaatbaar was, later alsnog als misbruik kan worden aangemerkt indien feiten of omstandigheden wijzigen. Het toepassen van de vrijstelling voor dividendbelasting hangt dus niet alleen af van de oorspronkelijke opzet van de structuur, maar ook van de actuele situatie en de ontwikkelingen die zich in de tussentijd hebben voorgedaan.

Tot slot heeft de Hoge Raad benadrukt dat ook de mate van invloed van de achterliggende aandeelhouders relevant is bij de beoordeling. In deze casus waren de aandeelhouders tevens bestuurders van de ontvangende vennootschap, waardoor zij feitelijk bepaalden of het dividend werd uitgekeerd of herbelegd. Volgens de Hoge Raad duidt dit erop dat niet de vennootschap zelf, maar de achterliggende aandeelhouders als gerechtigden tot het dividend moeten worden beschouwd. Daarmee is sprake van misbruik door de tussenschakeling van de vennootschap.

Sinds 18 juli is het belangrijker dan ooit om de vennootschapsstructuur zorgvuldig te beoordelen voordat je een dividenduitkering aan een buitenlandse aandeelhouder doet. De specialisten van Moore MKW denken daar graag met je over mee.