Hof van Justitie: geen btw bij overdracht van verhuurd vastgoed door projectontwikkelaar

In de Nederlandse fiscale praktijk is discussie of de verkoop van een verhuurd pand door een projectontwikkelaar geldt als de overdracht van een algemeenheid van goederen. Bij de overdracht van een algemeenheid van goederen (artikel 37d Wet op de Omzetbelasting 1968) vindt geen levering plaats. Dit betekent dat ook geen btw is verschuldigd. De koper treedt daarbij in de plaats van de ‘btw-voetsporen’ van de verkoper.

Naar aanleiding van nationale rechtspraak werd (door de Belastingdienst) aangenomen dat de verkoop van een door een projectontwikkelaar ontwikkeld en verhuurd pand geen overdracht van een algemeenheid van goederen vormt. Reden hiervoor is dat de projectontwikkelaar niet de intentie heeft om het pand langdurig te verhuren en daarom geen onderneming overdraagt.

Deze zienswijze vindt haar uiting in het oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in 2018 dat de verkoop van een verhuurd kantoorgebouw geen overdracht van algemeenheid van goederen is; een uitspraak die de Hoge Raad in 2020 in stand laat.

In 2022 komt deze zienswijze op losse schroeven te staan. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt namelijk – tegengesteld aan zijn eerdere oordeel – dat de overdracht van een verhuurd appartementencomplex door een projectontwikkelaar aan een belegger wel een overdracht van een algemeenheid van goederen is.

De Staatssecretaris van Financiën is in cassatie gegaan, waardoor deze zaak nu aanhangig is bij de Hoge Raad. Terwijl de Hoge Raad nog arrest moet wijzen, heeft het Europese Hof van Justitie nu arrest gewezen in een naar ons oordeel vergelijkbare zaak.

Het Hof van Justitie heeft op 16 januari 2023 geoordeeld dat de verkoop en levering van een verhuurd winkelcentrum door een projectontwikkelaar aan een belegger een overdracht van een algemeenheid van goederen kan zijn.

De casus betrof een Poolse projectontwikkelaar die een winkelcentrum in verhuurde staat overdroeg aan de koper. Na de overdracht van het winkelcentrum, gebruikt de koper het pand op dezelfde manier als de verkoper. In het verkoopcontract is vastgelegd dat de huurovereenkomsten met de winkeliers zijn inbegrepen en mee overgaan naar koper.

Echter, niet alles wordt overgedragen: onder meer de verzekeringscontracten, de contracten met de nutsbedrijven en de contracten voor het dagelijks beheer zijn niet inbegrepen. De vraag komt daardoor op of een algemeenheid van goederen wordt overgedragen. De verkoper brengt btw over de verkoopprijs in rekening aan de koper en de koper brengt deze btw in aftrek.

De Poolse belastingdienst vindt dat de btw onterecht in rekening is gebracht en weigert de btw-aftrek bij de koper. De Poolse rechter twijfelt, omdat de Poolse belastingwet afwijkt van de btw-richtlijn en stelt twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:

1. Als eerste wil de Poolse rechter weten of de btw-richtlijn vereist dat in de Poolse wetgeving expliciet is opgenomen dat degene op wie de goederen overgaan, in de plaats treedt van de overdrager (de verkoper). Het Hof van Justitie beantwoordt deze vraag ontkennend en oordeelt dat de omstandigheid (koper moet in de plaats treden van verkoper) geen vereiste is bij een overgang van algemeenheid van goederen. Het is het gevolg van het feit dat geacht wordt dat geen levering heeft plaatsgevonden.
2. Met de tweede vraag wil de Poolse rechter weten of een overgang van algemeenheid van goederen ook aan de orde is indien slechts een deel en dus niet alle vermogensbestanddelen worden overgedragen. Het Hof van Justitie antwoordt dat ook in deze situatie een overgang van algemeenheid van goederen aan de orde kan zijn, mits met de overgedragen vermogensbestanddelen een zelfstandige economische activiteit kan worden uitgeoefend. Oftewel, met hetgeen dat overgedragen wordt, moet het beheer en de verhuur van het winkelcentrum kunnen worden uitgeoefend. Dit is in lijn met eerdere rechtspraak.